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　　《晟典律师评论（总第8期 2016.12）》共分五大部分，分别为：名家讲座、论文撷萃、律师实务、探索与实证和港澳台视角。

名家讲座

中国法治文化特性的历史侧影

婚姻自由的法内和法外

城市更新的民法学解读

论文撷萃

表意瑕疵推定下的二手房买卖合同纠纷僵局

——评《合同法解释（二）》第二十九条

无独立请求权第三人制度研讨

专家法律意见书刍议

家事案件中法官的诉讼释明制度研究

破产程序中债权人利益化的实现

合同诈骗罪中非法占有目的的认定

——以张某涉嫌合同诈骗罪为例

关于企业破产清算中共益债务的几点思考

浅谈我国私募基金的法律监管

庭审中心主义下控辩关系的重构

——从公诉人的视角

网络服务商第三方责任之现代展开

——立法演进、立法思想与理论基础

律师实务

公开发行公司债券的律师工作实务

——以房地产公司在上海证券交易所公开发行公司债券为例

对资产证券化破产隔离相关问题的思考

浅析侵犯承租人优先购买权的赔偿问题

浅谈经济犯罪案件的辩护与代理

换股并购的企业所得税问题研究

——从“香梨股份（600506）”卖壳交易说起

浅谈在专利申请中“公开不充分”问题的答复策略

探索与实证

城中村房屋纠纷案件若干法律适用问题之探讨

——以深圳集体土地国有化后之现状为论域

征地补偿过程中的程序合法性

——姚良坤征地补偿行政诉讼案

船舶优先权的认定及其依据

——从一起海事诉讼一、二审判决的比较说起

非法证据排除规则的一点反思

——以边沁的证据法学理论为视角

继续履行劳动合同争议处理

离异家庭子女移民权利平衡及其实现路径

——以发展权、抚养权、探视权为视角

港澳台视角

对香港特别行政区法定机构制度的再认识

——兼论前海管理局法定机构制度的完善

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《晟典律师评论（总第8期 2016.12）》：

　　八、这是一个法治的社会吗？

　　因为谈的是法治文化，后要问中国古代是一个法治的社会吗？我们并不能够完全这么去定位。为什么不能完全这么去定位？个原因，现在讲法治社会，有一个很重要的理念或者原则，就是这个国家当中，不管是政府机关，还是平民百姓，都是在法律的轨道里面行为的，没有一个人能超越法律之上。在古代的社会里却不是这样的，皇帝要超越法律之上那是没有问题的；第二个原因，地方官偶尔也可以超越法律之上。

　　从清朝的一些案件里就可以发现，一个知县如果遇到群体性事件之类的案件，为了及时地摆平这个事端，可能会抓一两个首犯拉出去乱棍打死，杀一儆百。现在出现群体性的事件，法院院长可以把人拉出去打死吗？不可以，但是在清代，知县就这样干。这是他的权力吗？当然不是，这就是人治的社会，可以先斩后奏，杀了以后，向皇帝写报告，皇帝觉得这个事情摆平了，社会秩序稳定了，有的时候会网开一面，甚至还会表彰他。但是有的时候，皇帝就会认为，生杀予夺的权力只有皇帝才有，知县、知府、巡抚是没有的。所以，这种权力有还是没有是不确定的，正是因为不确定，才意味着这不是一个法治的权力，是灵活的、例外的。从这里就可以看到，这是一个非法治的社会。

　　从理念上来说，古代的中国也不是一个法治社会。苟子日：“有治人，无治法。”所以真正的关键是什么？是人。所以在这个意义上，孟子也会说：“徒法不足以自行。”

　　中国古代的模范法官都相信儒家的仁爱思想，有的时候审理案件完全不会考虑法律。比如，同胞兄弟两个人，年纪很大了，头发都白了，要打官司，到了地方官那儿，地方官不审理，让衙役拿一面镜子来，给弟弟照照镜子，问他跟哥哥像不像，弟弟说像啊；把镜子给哥哥看，问他们像不像，哥哥说像啊。然后地方官就说：都是同胞兄弟，年纪都这么大了，怎么还为身外之物打官司？听后两个人都明白了，就不打官司了。

　　还有一个类似的案件，法官也是不审理，把他们关在牢房里，锁在一起。每天吃在一起，睡在一起，一举一动都在一起。绑久了，两个兄弟想想这官司打什么打，我们不是兄弟嘛，然后就撤诉了。

　　还有一个案件是两个兄弟分家产，分了房子、土地、钱财，后家里面有一样东西分不了，一头牛。牛是农业社会里很重要的生产工具，大家都想要，怎么办？现在的法官会将牛拍卖后分钱，或者是杀了分牛肉。而那个法官说：“你们就别争了，我家里有一头牛，你们牵着回去，一人一头。”这个事就这么了了。法官在这里面讲的是什么？就是良知，情感。有的时候法官还有别的办法。明朝时打官司（基本上是民事案件），衙门受理案件是有时间限制的，每个月的初三、初八、十三、十八、二十三、二十八才会受理案件，这叫“三八放告日”。当时松江府的老百姓在规定日期跑到松江府打官司，看衙门的人总是说知府大人不在，让明天再来。久而久之，当地就流传了一句俗话——松江太守明日来。乡下的平民百姓打官司，通常情况都是些鸡毛蒜皮的事情，因一时气愤便到衙门去告状。跑几十里路，到松江府，看门的衙役说太守不在。老百姓一想，初四不受理案件，初五也不受理，初六也不受理，初七也不受理，初八才受理，所以要么回家，初八再来；要么就在县城里住着。老百姓打官司都是鸡毛蒜皮的事，想想也就算了。这样就可以降低诉讼率。这个时候时间考虑的都不是法律。

　　制度上有规定，到衙门告状，是必须受理的，那为什么不受理呢？从中国古代有很多案例彰显的、强调的都不是法律，因为乡土社会是一个低头不见抬头见的熟人社会，大家不是亲戚便是邻居。这样的一些人之间如果被允许、鼓励打官司，会使人与人之间的关系变得比较紧张，矛盾反而更多，不利于建构一个和谐的社会秩序。所以有些时候往往会把法律放在一边，更多地考虑所谓的人情、感情、长远的利益关系，当然还要考虑打官司的司法成本。

　　宋朝曾流传过一首诗，诗云：“些小言词莫若休，不须经县与经州；衙头府底敬杯酒，赢得猫儿赔了牛。”赢了一个猫，却要付出一头牛的代价，所以各种各样的多元的考量，会使法律的考虑相对边缘化一些。这可能会导致法律诉求被边缘化，没有受到特别的重视。

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书籍介绍

《晟典律师评论》是由晟典律师事务所主办的期刊类丛书，创刊于 2004 年，由著名法学家韩德培、江平、徐静村、李昌麒、赵秉志、张卫平担任顾问，并由人民法院出版社出版发行，内容涵盖民事、商事、刑事律师实务及相关法律专业领域，精品栏目有：名家讲坛、司法实务、深度观察、办案手记、经济与法、热点专题、经典案例评述、法律故事等。第8期编委会：编委会主任 丁新朝，编委会副主任 胡宁可、刘辉、黎伟、王永敬、储萍萍、周海荣，主编：周海荣，副主编：黎永绿、廖桃春、李奔科。